À ________
Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo n.º ________
RECURSO VOLUNTÁRIO,
em face do Auto de Infração nº ________, lavrado pela Unidade Autuante, relativo ao tributo (indicar o tributo), do qual foi notificado, pelos motivos que se seguem.
DOS FATOS
Entendeu a Receita Federal que no calendário de ________ , o Requente DEDUZIU INDEVIDAMENTE indicar imposto xxxxx, sendo aplicado, em consequência, de ofício AIIPM – Auto de Infração e Imposição de Penalidade de Multa.
Houve impugnação, protocolo n° xxxx, no entanto, decidiu o Requerido por julgar improcedente o pedido, por entender equivocadamente que ________ , o que deve ser revisto pelos seguintes fundamentos.
DAS PRELIMINARES – NULIDADES FORMAIS
DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
O artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece claramente:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
(…)
II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
Ocorre que não houve intimação ao Requerente, fato que não fica demonstrado em momento algum do processo administrativo. Tem-se por necessário, portanto, a nulidade do processo, por ausência de comprovação de notificação válida (com consequente nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal embargada), conforme precedentes sobre o tema:
APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA -ICMS- LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO- POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 105 /2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN , BEM COMO DO ART. 5º , INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105 /2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie. (Apelação / Remessa Necessária 10755/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)
#4652543
TRIBUTÁRIO. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VALOR A SER PAGO A ESSE TÍTULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE.I – No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do CTN.II – A constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do CTN, na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do inciso I, do art. 173, do CTN.III – No caso de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Não havendo irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.IV – No caso dos autos, conforme afirmado pela própria exequente, a contribuinte não declarou os valores a serem pagos a título de COFINS, por entender que estava abrangida pela isenção contida no art. 6º da Lei Complementar nº 70/91.V – Tendo ocorrido o lançamento de ofício, já que a apelada não declarou nem pagou o tributo que a exequente entende devido, havia a necessidade de notificação da apelada, não sendo cabível o entendimento de que, apesar de não ter declarado expressamente os valores a serem recolhidos a título de COFINS, tendo discriminado o faturamento e a referida contribuição incidindo à alíquota de 2% sobre o faturamento declarado, a contribuinte teria confessado tal débito.VI – Verificando ter havido omissão na declaração da contribuinte acerca da COFINS devida, a Fazenda Pública efetuou o lançamento de ofício, mostrando-se imprescindível, assim, a notificação regular do lançamento, que conduziria à constituição do crédito tributário, oportunizando-se à contribuinte apresentar eventual impugnação (art. 145, I, do CTN), no prazo legal de trinta dias.VII – Não tendo havido a notificação do lançamento, não se verifica a constituição do crédito tributário, devendo ser reconhecida a inexistência do título executivo.VIII – Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApelRemNec – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 1232967 – 0014005-52.2001.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2019)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NOTIFICAÇÃO DO EXECUTADO. IRREGULARIDADE. NULIDADE DA CDA.1. A notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Assim, a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário.2. À análise dos autos, verifico que foi comprovado o envio da notificação constante do evento 8, NOT2. Todavia, conforme delineado na fundamentação, a notificação dando conta do vencimento do tributo e da iminente inscrição em dívida ativa não supre o requisito necessário à regular constituição do crédito, porquanto se trata de etapa posterior e que não se confunde com o lançamento de ofício.3. Conclui-se, assim, que a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Desta maneira, a regularidade da inscrição é pressuposto indispensável para formação válida do título executivo que embasa o executivo fiscal.4. Desprovido o apelo. (TRF4, AC 5000094-16.2017.4.04.7210, Relator(a): ROGER RAUPP RIOS, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 15/05/2019, Publicado em: 15/05/2019, #94652543)
Cabe esclarecer, que o lançamento tributário é ato isolado, decorrente de procedimento prévio a fim de apurar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo e quantificar a exação.
Feitos tais procedimentos, é indispensável a notificação do sujeito passivo, para pagar o valor indicado ou para apresentar impugnação, na forma do artigo 11, II, do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe:
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
(…)
II – o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
Assim, em fase posterior ao lançamento deve ser garantido ao contribuinte o exercício do contraditório, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Diante da ausência deste procedimento, resta evidenciado o desrespeito às normas constitucionais e legais regulatórias dos processos em geral e, especificamente, do processo administrativo fiscal, culminando na não-perfectibilizaçao do lançamento e, consequentemente, na nulidade dos títulos executivos embasados no crédito defeituosamente constituído.
DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA
Para fins de aplicabilidade do imposto de renda, verifica-se que o fato gerador, nas palavras de Hugo de Brito Machado, é a “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos” (in Curso de Direito Tributário. 14ª ed. p. 226)
O conceito de renda, então, assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade. Dessa forma, o imposto tem-se configurado diante do “acréscimo patrimonial”, na mesma linha do que faz o Código Tributário Nacional ao referir:
“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”
Assim, para que haja renda, deve haver um acréscimo patrimonial. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves:
“A extensão dos termos “renda” e “proventos de qualquer natureza” dá o contorno do que pode ser tributado e do que não pode ser tributado a tal título. Na instituição do imposto, o legislador ordinário não pode extrapolar a amplitude de tais conceitos, sob pena de inconstitucionalidade. A renda é o acréscimo patrimonial produto do capital ou do trabalho. Proventos são os acréscimos patrimoniais decorrentes de uma atividade que já cessou. “Acréscimo patrimonial”, portanto, é o elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e de proventos, ressaltado pelo próprio art. 43 do CTN na definição do fato gerador de tal imposto.” (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9.ed. SaraivaJur, 2018. Versão E-pub, Cap. XXIII/143)
Ocorre que no presente caso, a exigibilidade do imposto de renda esta maculada, devendo ser revista.
DA DEDUÇÃO DE RECIBOS MÉDICOS DO IR
Pela redação da Lei 9.250/95, em seu art. 8º, inciso II, “b”, há possibilidade de dedução das despesas médicas da base de cálculo do Imposto de Renda, in verbis:
Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:
I – de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva;
II – das deduções relativas:
a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias;
Nesse mesmo sentido é a redação do decreto nº 9.580/2018:
Das despesas médicas
Art. 73. Na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda devido na declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, e as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, caput, inciso II, alínea “a”).
Portanto, não há qualquer fundamento que se justifique a negativa de dedução pelos documentos apresentados, conforme documentos em anexo.
DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS
Para fins de provar o acima alegado, requer:
a) A promoção de perícia em ________ ;
b) A oitiva de testemunhas, para fins de comprovar a ________ ;
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o acolhimento do presente recurso à vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal. Além disso, espera e requer a Recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que, pede deferimento.
________ e ________
Nome e assinatura do Recorrente
ANEXOS
Pessoa Física
Espólio
Pessoa Jurídica
- Identificação do Autor
- Procuração
- Cópia do Auto de Infração
- Documentos que provam a defesa
- Prova do recolhimento ou pedido de parcelamento da parte não impugnada
- Cópia simples da petição inicial, se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial.
- Prova da legitimidade
- Ato constitutivo
