EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXXX – ESTADO DE XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n°. XXXXXXX, com sede na XXXXXXXXXXXXX, com endereço eletrônico, e-mail: XXXXXXXXX, por seus advogados, constituídos na forma dos documentos anexos, com escritório profissional situado à XXXXXXXXXX, com endereço eletrônico, e-mail: XXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e nas disposições da Lei nº 12.016/2009, de 07.08.2009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO
c/c PEDIDO DE ORDEM LIMINAR
em face de ato coator iminente e certo praticado pela XXXXXXXXXXX (órgão público municipal), ou mesmo por quem lhes façam as vezes no exercício da coação indevida, com endereço funcional na XXXXXXXXXXXXXXXX, com endereço eletrônico notório e conhecido das serventias, diante dos elementos de fato e de direito a seguir expostos:
I – DO CABIMENTO
O presente mandamus tem por objeto cessar a indevida negativa da Secretaria da Fazenda do Município de XXXXXXXX em emitir o Alvará de Funcionamento do estabelecimento da Impetrante, sob o argumento de constar débitos em abertos inscritos no CADIN – Cadastro Informativo Municipal.
A Constituição Federal de 1988, ao tratar os direitos e deveres individuais e coletivos, emerge como ofensa direta à liberdade, conduta que afronte o art. 5º, inciso XIII que assegura o livre exercício de qualquer trabalho.
Ocorre que, por ato ofensivo da Secretaria da Fazenda deste Município, a Impetrante vem sido compelida ao adimplemento de débitos tributários como requisito para emissão do Alvará de Funcionamento.
No entanto, ainda que fosse necessária a regularidade fiscal da Impetrante, a exigência do órgão fazendário para este fim é manifestadamente ilegal e inconstitucional, notadamente por se configurar como forma transversa de exigência de tributo.
A Impetrante não pode simplesmente finalizar suas atividades sob a negativa da emissão do Alvará e esperar até que o Estado cumpra sua função e os retire desse vácuo legal terrivelmente comprometedor de toda a sua programação orçamentária e empresarial.
Importante esclarecer que essa situação preocupa a Impetrante, no sentido que emerge ofensa à garantia da liberdade do trabalho, tendo em vista a inexistência de qualquer norma que condicione a liberação de Alvarás de Funcionamento ao adimplemento de débitos tributários.
Neste contexto, é notório o ato lesivo praticado pelo órgão municipal, contra direito líquido e certo do contribuinte, o qual deve cessar de forma imediata, tendo em vista que sua manutenção acarreta em prejuízos constantes ao Impetrante.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a garantia fundamental do Mandado de Segurança, conforme o seu artigo 5º, inciso LXIX, como meio jurídico adequado para a proteção de direito líquido e certo, decorrente de ato ilegal ou abusivo cometido pela autoridade pública:
Art. 5º. LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Diante disso, alternativa não restou à Impetrante, senão invocar através do presente mandamus a intervenção do MM. Juízo para ter assegurado o seu direito à emissão do Alvará de Funcionamento do estabelecimento da Impetrante manifestadamente em razão do direito ao livre exercício de sua atividade econômica.
II – DO RESUMO DOS FATOS
A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída sob forma de sociedade empresária, atuante no segmento de construção civil e em face à seu objeto social e das suas atividades empresárias, a Impetrante requereu perante a Secretaria da Fazenda do Município, a emissão de Alvará de Funcionamento, tendo em vista o vencimento do seu Alvará em XX/XX/XXXX.
Ocorre que, consoante as informações proferidas pela Secretaria da Fazenda e disposto em seu portal eletrônico, o pedido foi indeferido, estando a liberação da emissão do alvará condicionada à regularização fiscal do contribuinte na Sefaz.
Embora a imposição do órgão fazendário para a necessidade da regularização fiscal, não há qualquer apontamento legal para a exigência do adimplemento dos débitos tributários como condição para emissão de Alvará de Funcionamento. A exigência é ato ilegal e inconstitucional, visto que fere princípios fundamentais tutelados pela Constituição Federal.
Nesse sentido, alternativa não restou à Impetrante senão recorrer ao judiciário e impetrar o presente mandamus para afastar o ato lesivo da Secretaria da Fazenda deste Município em negar a emissão do Alvará, sob argumento de que há débitos pendentes de regularização.
Assim, diante de todos os fatos relatados, passa-se aos inquestionáveis fundamentos de direito que prevalecem em favor da Impetrante.
III. DO DIREITO
Assim delineados os fatos, vê-se a necessidade de imediata tutela, nos termos do art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal/88, diante das exigências da Ré em condicionar a emissão do alvará à existência de débitos em aberto perante o Município.
Isto por que, face a necessidade da emissão do Alvará de Funcionamento, com a qual a Impetrante possa exercer os seus objetivos empresariais, é que necessita da intervenção deste MM. Juízo, para se ter assegurada tambéma suspensão da exigibilidade dos supostos créditos tributários, o que só ocorrerá com a concessão de liminar, nos termos do art. 151, V do CTN, até que seja proferida sentença definitiva nos autos desta ação.
No caso concreto, a Secretaria da Fazenda do Município alega que a Impetrante está com débitos tributários inscritos no CADIN, o que impediria a emissão do Alvará de Funcionamento da empresa.
Ocorre que, o comportamento da Ré vem de encontro com à garantia ao livre exercício da atividade econômica lícita e da liberdade de profissão, ambos amparados expressamente pela Constituição da República, e cujo exercício, ao fim, vem sendo impedido ao simples pretexto de que a Impetrante não estaria em tempo com suas obrigações fiscais.
Independentemente de autorização do órgão público, é direito fundamental da contribuinte de se ter assegurado seu direito ao exercício da sua atividade econômica, e para isso é fundamental a concessão da emissão do alvará. A negativa da Secretaria da Fazenda é ato que permite obstaculizar garantia de ordem constitucional.
O Fisco possui meios próprios para cobrar créditos tributários, não podendo impor aos contribuintes, em particular à Impetrante, sanções políticas nitidamente inconstitucionais.
Aliás, não são outras as razões de princípio com que o Supremo Tribunal Federal sumulou a sua interpretação sobre o tema, reputando inadmissível o coagir, por vias indiretas e através de restrições à atividade do contribuinte, o pagamento de tributos:
Súmula 70 – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323 – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
A Fazenda Pública não pode impedir, dificultar, ou mesmo cercear as atividades lícitas do cidadão, sob a escusa de que este é seu devedor.
Corroborando esse entendimento vale a pena trazer à colação o entendimento pacífico de décadas do E. Supremo Tribunal Federal:
“SANÇÃO FISCAL. Não é lícito à Administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento do débito.
Recurso desprovido.
(…) Mas a decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não é lícito à Administração impedir ou cercear atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer débito fiscal, como o que indiretamente lhe seria negado o acesso às vias judiciais, para a apreciação de eventual lesão de direito (cf. RE 57.235, in RTJ 33/99; RMS 11.906, in RTJ 40/4).” [1]
Especificamente acerca da negativa da concessão do alvará de funcionamento pela condição à regularidade fiscal, há entendimento dos nossos Tribunais acerca da não admissão de sanções políticas como meio coercitivo ao adimplemento do tributo. Vejamos:
(JURISPRUDÊNCIA)
Assim, é direito líquido e certo da Impetrante de se ver afastada o eventual ato coator praticado, haja vista que a exigência de regularidade fiscal como condição à emissão de Alvará viola os princípios do livre exercício de profissão e da liberdade de atividade econômica lícita.
IV. DA TUTELA DE URGÊNCIA.
Insta-se, porém, que a tutela de urgência pleiteada nada diz com a concessão da emissão do Alvará de Funcionamento senão, apenas, com a determinação orientada por este juízo, dado o direito da Impetrante em prosseguir em suas atividades sociais.
Importante frisar que a concessão da medida liminar não representará nenhum prejuízo ao Fisco, seja pela inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, seja pela GARANTIA INTEGRAL DO TRIBUTO EXIGIDO!
Para tanto, a Impetrante demonstra estar presente os requisitos legais para a concessão da medida liminar em questão, quais sejam, o fumus bonis iuris e o periculum in mora.
Em relação à fumaça do bom direito, é certo que o pedido liminar ora analisado está alicerçado em preceito constitucional (vide artigo 170 da Carta Magna) relacionado à garantia de manutenção das atividades econômicas e sociais da Impetrante, a qual não pode ser mitigada pela recusa da concessão do Alvará de Funcionamento.
Outrossim, no tocante ao perigo de demora no provimento liminar em tela, é patente que a demora na obtenção da prova de regularidade fiscal, a cada dia que passa, faz com que a Impetrante deixe de exercer livremente o seu constitucional direito de praticar as atividades econômicas a que foi constituída, que são garantidas pelo artigo 170 da Constituição Federal.
É importante dizer que, se por um lado a concessão da medida liminar não representará absolutamente nenhum prejuízo ao Fisco, por outro a sua negativa poderá comprometer todo o fluxo de obrigações da Impetrante, o desempenho de todas as suas atividades normais.
Dessa forma, presentes os pressupostos da tutela liminar, mister se faz a concessão liminar para a emissão do Alvará de Funcionamento do estabelecimento da Impetrante, diante da iminente situação de não poder prosseguir com a sua atividade empresarial, em razão da negativa da Secretaria da Fazenda do Município de Salvador, suspendendo a exigibilidade de qualquer crédito tributário que venha ser óbice para a sua concessão.
V. DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, serve o presente Mandado de Segurança para requerer se digne V. Exa. a.:
- – Conceder MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, antecipando os efeitos da tutela, a fim de que a Secretaria da Fazenda do Município de XXXXX suspenda a exigibilidade dos débitos inscritos no CADIN, conforme extrato juntado, para a emissão do Alvará de Funcionamento do estabelecimento em nome da Impetrante, sendo esta emitida imediatamente diante da sua iminente situação de não poder prosseguir com a sua atividade empresarial;
- Após a concessão da liminar, que esta seja confirmada e julgada inteiramente procedente o pedido, assegurando o direito da Impetrante de ser concedida a emissão do Alvará de Funcionamento, independentemente da regularidade fiscal exigida pela Secretaria da Fazenda;
- Determinar a citação da Autoridade Coatora, do conteúdo do presente mandamus, enviando-lhe segunda via apresentada, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações cabíveis, nos termos do art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009;
- A citação da Procuradoria Geral da Fazenda Municipal, na pessoa do seu Procurador da Fazenda do Município de XXXXX, para que, querendo ingresse no feito, em atendimento ao disposto no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009;
- Seja intimado o representante do Ministério Público para que emita parecer acerca da matéria em questão (art. 12, Lei nº 12.016/2009);
Por fim, a Impetrante declara que todas as cópias simples anexadas com o presente Mandado de Segurança são expressões da verdade, sob responsabilidade pessoal dos patronos, firmes nos termos do art. 225 do CC/029 e art. 425, IV do CPC/2015.
Requer, por fim, sejam as intimações processuais efetivadas em nome da advogada XXXXXXXXXXXXXXXXX, inscrita na OAB/XX nº XXXXX, com endereço eletrônico: XXXXXXXXXX, nos precisos termos do Art. 272, §5 do CPC/201, sob pena de nulidade.
Dá-se à causa, de valor inestimável, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
XXXXXXX, XX de XXXXX de XXXXX.
XXXXXXXXXXXXX
OAB/XX Nº XXXXX
[1] Acórdão unânime, 1ª Turma STF, RTJ 44/442. Os grifos são nossos.
