AO ILUSTRISSÍMO SENHOR PREGOEIRO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CIDADE – ESTADO DE XXXXX
Ref: PREGÃO ELETRÔNICO – REGISTRO DE PREÇOS N º 0XX/2021
RECORRENTE, Pessoa Jurídica de Direito Privado inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica sob o nº.: XX.XXX.XXX/0001/XX, com Endereço na Rodovia XXXX, n° XX, na cidade de XXXX, Estado de XXXX, – Tel. (ddd) XXXX-XXXX, e -mail: recorrente@gmail.com,, que neste ato regularmente representado por seu Sócio Proprietário, Srª XXXXX, conforme RG Nº: xx.xxx.xxx-xx, CPF/MF Nº. xxx.xxx.xxx-xx, vem interpor o presente RECURSO ADMINISTRATIVO, pelas razões que passa a expor.
DA TEMPESTIVIDADE
Preliminarmente, salienta –se que nos termos do inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002, cabe recurso administrativo no prazo de 03 (três) dias da decisão que declare o vencedor em pregão.
Outrossim, o Decreto n° 10.024/2019, que regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, dispõe no art. 44 que:
“Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer.
§ 1º As razões do recurso de que trata o caput deverão ser apresentadas no prazo de três dias.”
No caso em tela, a decisão ocorreu em xx.xx.2021 em sessão de licitação. De modo que, o prazo para interpor recurso decorre em xx.xx.2021.
Demonstrada, portanto, a tempestividade do presente Recurso.
- DA SÍNTESE DOS FATOS
Alega a recorrente, em apertada síntese, que ofertou a proposta mais vantajosa à Administração Pública referente ao Pregão Eletrônico SRP Nº xxx/2021, cujo objeto diz respeito “xxxxxx.”
Conforme consignado na Ata da Sessão da Licitação, a Recorrente foi indevidamente inabilitada. Na argumentação apresentada pela pregoeira, RECORRENTE supostamente teria descumprido as exigências editalícias. Vejamos:
“xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx”
Dessa forma, de maneira equivocada, a pregoeira declarou a Recorrente como inabilitada.
Ademais salientamos que a empresa, XXXXX, declarada vencedora possui erros insanáveis em sua documentação, especialmente, na proposta apresentada, no Balanço Patrimonial e no detalhamento do BDI, bem como não configurou como a proposta mais vantajosa o ente público. Assim, como veremos adiante, as razões deste Razões do recurso devem prosperar.
- DAS RAZÕES DO RECURSO
- DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
Preliminarmente é imperioso destacar que a licitação é um procedimento administrativo, composto de atos ordenados e legalmente previstos, mediante os quais a Administração Pública busca selecionar a proposta mais vantojosa. Todavia, cada um dos seus atos devem ser conduzidos em estrita conformidade com os princípios constitucionais e os parâmetros legais.[1]
De acordo com o professor Gasparini, Diógenes são duas finalidades na licitação: Primeiro, visa selecionar a proposta mais vantajosa, que traga os maiores benefícios financeiros aos órgãos licitantes. E em segundo lugar oferecer igual tratamento aos que desejam participar do processo, conforme expresso no art.3º da L8666/93.
Neste sentido, elucidamos as palavras do renomado Hely Lopes Meirelles, vejamos:
“A escolha da proposta será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Igualdade, da Publicidade, da Probidade Administrativa, da Vinculação ao Instrumento Convocatório, do Julgamento Objetivo e dos que lhes são correlatos.”[2]
De pronto, concluímos que não há como se falar em proposta mais vantajosa que não esteja em consonância com as normas do edital e os princípios que regem a licitação. Assim, veremos pontualmente que a XXXXX não apresentou a proposta mais vantajosa, bem como não atendeu as exigências do edital.
Nesse sentido, destacamos as lições da ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no art. 3º da Lei n 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avalição constantes do edital. O princípio dirige-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender as exigências concernentes a proposta, serão desclassificados (artigo 48, inciso I).”[3] (grifamos).
Outrossim, ainda em consulta à doutrina acerca da temática, relembramos as palavras de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual definiu que o edital “é lei interna da licitação” e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.
Neste ponto, faz -se necessário, examinarmos o edital, o qual deveria ter sido lido de forma detida por todos, in verbis:
“12.10.2 Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social já exigíveis e apresentados na forma da lei, devidamente lançados no Livro Diário registrado na Junta Comercial do domicílio ou sede da Empresa, que comprovem a situação financeira desta, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais, quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data da apresentação da proposta. O licitante apresentará, conforme o caso, publicação do Balanço ou cópia reprográfica das páginas do Livro Diário onde foram transcritos o Balanço e a Demonstração de Resultado, com os respectivos Termos de Abertura e Encerramento registrados na Junta Comercial, obrigatoriamente firmados pelo Dirigente/Sócio qualificado para tanto. Em se tratando de empresa nova, apresentar Balanço de Abertura, devidamente registrado na Junta Comercial;” (grifamos)
“17.6. Deverá apresentar Detalhamento do BDI, sendo este desdobrado em dois:
17.6.2. No preenchimento do Quadro – Detalhamento do BDI, a licitante deverá considerar todos os impostos, taxas e tributos conforme previsto na legislação vigente, ou seja, aplicado sobre o preço dos serviços. Deverá ser considerado no BDI o ISS do município onde será prestado o serviço.
17.6.4. No detalhamento do BDI – não deverá constar do item “Despesas Financeiras” a previsão de despesas relativas a dissídios.” (grifamos).
Frisa -se, mais uma vez que, inexiste proposta mais vantajosa sem o cumprimento das normas editalícias. Outrossim, revela – se perceptível que a empresa supostamente vencedora não apresentou a documentação exigida no edital da forma devida e correta, principalmente quanto ao DETALHAMENTO DO BDI e BALANÇO PATRIMONIAL, os quais estão eivados de erros.
De igual forma, em análise dos autos, ressaltamos que a Recorrente apresentou a melhor proposta, além de ter obedecido as normas do edital.
- DO BALANÇO PATRIMONIAL
A Administração Pública ao licitar e contratar deverá, quando da qualificação econômica, verificar o balanço patrimonial e os demonstrativos contábeis do último exercício social, os quais comprovem a capacidade econômica da entidade para assumir a responsabilidade do objeto da contratação. É o que dispõe o art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, descrito abaixo:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;” (grifamos)
O objetivo do BP é apresentar, de uma forma ordenada e padronizada, a situação econômica e financeira de uma empresa num determinado momento. Numa licitação, serve pra saber se a empresa tem boa saúde financeira, se não está em processo de falência e, portanto, tem condições de executar o objeto do contrato.
Logo, este é um dos principais documentos do procedimento licitatório. Devendo ser devidamente analisado, ou seja, apreciado conforme lei e por um profissional com experiência contábil.
Dessa maneira, é imprescindível verificar a autenticidade do Balanço Patrimonial, na forma da lei, para fins de ser analisada a qualificação econômico-financeira da empresa e habilitação em licitações públicas.
Para tal reconhecimento, é necessário verificar se consta o Balanço Patrimonial com o Termo de Abertura e Encerramento do Livro Diário e verificamos se os índices de análise são maiores do que 1 (um).
Salientamos que parte da documentação de habilitação da licitação que raramente é analisada corretamente na parte da qualificação econômico-financeira, pois é comum encontramos na documentação de licitantes vencedoras Balanço vencido e apresentando Balanço sem ter Livro Diário, o que é o caso.
O Balanço Patrimonial AUTÊNTICO na forma da lei, deve observar o cumprimento de suas formalidades intrínsecas, conforme elencado abaixo:
- “Indicação do número das páginas e número do livro onde estão inscritos o Balanço Patrimonial (BP) e a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) no Livro Diário, acompanhados do respectivo Termo de Abertura e Termo de Encerramento do mesmo ou publicação no Diário Oficial e jornal de grande circulação na sede da Companhia (S/A), fundamentado no §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02(link is external); Art. 1.180, Lei 10.406/02(link is external); art. 177 c/c art. 289 da lei 6.404/76(link is external) e Art. 9 do ITG 2000(R1)(link is external);
- Assinatura do Contador e do titular ou representante legal da Entidade no BP e DRE(podem ser assinados digitalmente), fundamentado no §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02(link is external); § 4º do art. 177 da lei 6.404/76(link is external); alínea “a”, do art. 10, da ITG 2000(R1)(link is external);
- Prova de registro na Junta Comercial ou Cartório (procure por uma chancela), fundamentado no art. 1.181, da Lei 10.406/02(link is external) e alínea “b”, do art. 10, da ITG 2000(R1)(link is external). -Observe que a regra é registrar o Livro Diário, salvo disposição especial em lei em contrário. (as chancelas costumam vir apenas nos Termos de Abertura e de Encerramento);
- Demonstrar escrituração Contábil/Fiscal/Pessoal regular, fundamentado no art. 14 da ITG 2000(R1)(link is external); art. 1.179, Lei 10.406/02(link is external) e art. 177 da Lei nº 6.404/76(link is external);
- Boa Situação Financeira, fundamentado no inciso V, do art. 7.1, da IN/MARE 05/95(link is external);
- Aposição da etiqueta DHP Eletrônica do Contador no Balanço Patrimonial para comprovar que o Contador é habilitado e está em situação regular perante ao seu Conselho Regional de Contabilidade, fundamentado no parágrafo único do art. 2º, da Resolução CFC 1.402/2012(link is external); art. 177 da Lei nº 6.404/76(link is external). O Exercício de qualquer atividade contábil é prerrogativa do profissional da Contabilidade em situação regular perante o respectivo Conselho Regional de Contabilidade (CRC).” (grifamos)
Insta salientar, que o Código Civil (Lei 10.406/02) substituiu o Código Comercial que regia as empresas. Agora tratamos todas as questões relacionadas a empresa com o Código Civil a partir do art. 966 até o art. 1.195 no Livro II – Do Direito de Empresa. A exigência do Livro Diário consta no §2º do art. 1.184 e vamos transcrever abaixo para uma maior clareza, vejamos:
“Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação [sic]1, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.
[…]
§ 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. (grifos nossos). 1
Assim, o BP deve constar dentro do Livro Diário que por sua vez é numerado tipograficamente da primeira à última página, o Balanço deve ter um número de página. Balanço sem número de página contraria o próprio Termo de Abertura e Encerramento do Livro Diário.
Ou seja, o Balanço Patrimonial autêntico consta no Livro Diário.
Esclarece -se que a Junta Comercial chancela o Balanço para indicar o seu registro. É comum que o registro apareça apenas no Termo de Abertura ou Encerramento e nada conste nas folhas das Demonstrações Contábeis, portanto é mais um motivo para solicitar os respectivos Termos. Com a posse do Livro Diário deve -se primeiramente se o Balanço Patrimonial que consta nele é exatamente igual ao que foi apresentado na licitação sob pena de desabilitar sumariamente e responsabilizar o licitante por falsidade ideológica.
Quando a empresa pede o registro do Balanço na Junta Comercial este órgão vai buscar o respectivo Livro Diário da empresa previamente registrado e comparar o Balanço que está lá com o Balanço que está sendo solicitado registro, então se forem exatamente iguais a Junta Comercial chancela o Balanço certificando sua autenticidade.
Ora, no caso em testilha, o Balanço Patrimonial não encontra -se dentro das normas contábeis, viso que exige -se o registro na JUCEB, para em seguida realizar a validação da etiqueta de registro no site da JUCEB, a numeração, bem como não consta diário e os outros demonstrativos anexos. O que não ocorreu.
Portanto, o Balanço Patrimonial apresentado pela empresa XXXXX, NÃO ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A LEI, de maneira que NÃO pode ser aceito para fins de habilitação para qualificação econômico-financeira.
Por fim, é possível verificar também um equívoco de enquadramento da empresa. No cartão CNPJ da XXXXX, a empresa é qualificada como Empresa de Pequeno Porte – EPP, que é um negócio que possui uma receita bruta anual (faturamento) entre R$ 360 mil a R$ 4,8 milhões. Entretanto, o lucro apresentado no balanço da empresa foi acima de R$ 4,9 milhões.
Assim, podemos afirmar com propriedade que empresa declarada vencedora não possui documentação válida e autêntica para fins de habilitação econômico-financeira.
- DO DETALHAMENTO DO BDI
Na contratação de uma obra ou serviço de engenharia, o BDI compreende o valor a ser pago à empresa contratada para executar a obra, viabilizando que ela se remunere para fazer frente aos benefícios e despesas indiretas, por meio de percentual que incide sobre o custo global de referência para realização da obra ou do serviço de engenharia.
No âmbito da Administração Pública federal, o Decreto nº 7.983/2013 estabelece que o custo direto de obras e serviços de engenharia, exceto serviços e obras de infraestrutura de transporte, será obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil (art. 3º).
O mesmo decreto também estabelece que o “preço global de referência” é o “valor do custo global de referência acrescido do percentual correspondente ao BDI” (art. 2º, inc. VI).
No que se refere à composição do BDI, o decreto traz a seguinte previsão em seu art. 9º:
“Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:
I – taxa de rateio da administração central;
II – percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;
III – taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e
IV – taxa de lucro.”
Em consulta Manual obras públicas do TCU encontramos a definição de que o BDI deve contemplar o lucro da empresa construtora e seus custos indiretos, isto é, “garantia, risco e seguros, despesas financeiras, administração central e tributos. Ela é um percentual que, aplicado sobre o custo da obra, eleva-o ao preço final dos serviços. Seu valor deve ser avaliado para cada caso específico, dado que seus componentes variam em função do local, tipo de obra e sua própria composição. (TCU, 2014, p. 21.).”[4]
Ao tratar da temática, o Acórdão nº 3.034/2014 do Plenário, do TCU tratou definiu que:
“Na composição do BDI de obras públicas devem ser considerados somente os custos alocados com base em critérios de rateio ou em estimativas ou aproximações, tais como: administração central, riscos, seguros, garantias e despesas financeiras, além da remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento”. (TCU, Acórdão nº 3.034/2014, Plenário.)
Essa mesma orientação já havia sido adotada pela Corte de Contas quando do julgamento do Acórdão nº 2.622/2013 do Plenário:
“A taxa de BDI deve ser formada pelos componentes: administração central, riscos, seguros, garantias, despesas financeiras, remuneração do particular e tributos incidentes sobre a receita auferida pela execução da obra. Custos diretamente relacionados com o objeto da obra, passíveis de identificação, quantificação e mensuração na planilha de custos diretos (administração local, canteiro de obras, mobilização e desmobilização, dentre outros), não devem integrar a taxa de BDI”. (TCU, Acórdão nº 2.622/2013, Plenário.).
Nesse mesmo sentido, destacamos trecho do Acórdão n° 2622/2013.
Nestes termos, percebe -se de forma incontestável que a empresa XXXXXX XXXX, foi EQUIVOCADAMENTE consagrada vencedora, pelas razões fáticas e legais acima narradas. O que configura uma ilegalidade e impede o seguimento do certame, visto que viola afrontosamente as normas legais e editalícias.
Além disso, importante ressaltar, ainda, que para buscar a contratação mais vantajosa ao interesse público, toma-se necessária à segurança atribuída aos habilitantes, vinculando-os ao edital e este ao processo que o antecedeu, conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Isto posto, percebe-se que o presente recurso merece prosperar, e, por conta disso, a Douta Pregoeira deve inabilitar e desclassificar a XXXXXX.
DOS PEDIDOS
Conforme os fatos e argumentos apresentados neste RECURSO, solicitamos como lídima justiça que:
A – A peça recursal da recorrente seja conhecida para, no mérito, ser DEFERIDA INTEGRALMENTE, pelas razões e fundamentos expostos;
B – Seja reformada a decisão da Douta Pregoeira, que declarou como vencedora a empresa XXXXXXX, conforme motivos consignados neste Recurso, tendo em vista o descumprimento das normas do edital, em especial, a não apresentação da proposta mais vantajosa, a apresentação do Balanço Patrimonial não autêntico e ilegal, bem como errôneo detalhamento do IDB;
C – Caso a Douta Pregoeira opte por não manter sua decisão, REQUEREMOS que, com fulcro no Art. 9º da Lei 10.520/2002 C/C Art. 109, III, §4º, da Lei 8666/93, e no Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, seja remetido o processo para apreciação por autoridade superior competente.
P. Deferimento.
Cidade/Estado, xx de mês de 2021.
RECORRENTE
Representante legal
[1] Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: RT, 1990, p. 23.
[3] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299.
[4] https://www.zenite.blog.br/qual-e-a-composicao-de-bdi-nas-contratacoes-de-obras-de-acordo-com-o-tcu/
