AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

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  •  Número de páginas: 13
  •  Ano da jurisprudência: 2016
  •  Última atualização: 2021
  •  Sumário da petição: Direito Tributário. Ação Declaratória. Lançamento Fiscal. ISS. Antecipação de Tutela

Description

Confira um trecho desse modelo:

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXX – ESTADO DA XXXXXXXX

XXXXXXXXX, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXX, sediada na XXXXXXXXXXXXXXXX, com endereço eletrônico, e-mail: XXXXXXXXXXXXXXX, por seus advogados, constituídos na forma dos documentos anexos (Doc. 01), com escritório profissional situado à XXXXXXXXXXXXXXX, com endereço eletrônico, e-mail: XXXXXXXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 5º, II e 37, da Constituição Federal, e os arts. 318 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em CARATER DE URGÊNCIA, contra MUNICÍPIO DE XXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXX, representada pela Procuradoria da Fazenda Municipal, com endereço XXXXXXXXXXXX e telefone: XXXXXXXXXXX, pelas razões a seguir expostas.

I – DO RESUMO DOS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída sob forma de sociedade empresária limitada, atuante no segmento de comércio XXXXXXXXXXXX, na forma prevista no Contrato Social da Sociedade Empresarial registrada na Junta Comercial do Estado da XXXXXXXX (Doc. 02).

Em face a sua responsabilidade de recolher tempestivamente aos cofres públicos os tributos incidentes sobre sua atividade social, a Autora, mensalmente, procede ao levantamento das receitas passíveis de tributação do ISS, fazendo sobre ela incidir a alíquota de XX%, na forma da legislação municipal em vigor.

Ocorre que, após ser submetida a processo de fiscalização instaurado pela Secretaria da Fazenda do Município, foi exigido a parte autora diferenças nos recolhimentos de ISS, no período de XXXXXXX e XXXXXX de 20XX, XXXX a XXXX e 20XX e XXXXXX de 20XX, no montante de R$ XXXXXXXXXXXXXXX, provenientes da Notificação de Lançamento nº XXXXXXXXX.

Inconformada com a referida notificação fiscal, em XX/XX/XXXXX, a Autora apresentou Impugnação ao lançamento realizado, sendo esta indeferida em decisão pelo SEJUL – Setor de Julgamento da Coordenadoria de Tributação e Julgamento da Sefaz/XXXXXXXX.

Assim, tendo em vista a decisão proferida, a Autora apresentou Recurso Ordinário perante o Conselho Municipal de Tributos – CMT, sendo este negado provimento, condenando-a ao pagamento do montante lançado no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXXXX, na forma da Ementa a seguir reproduzida:

(ESCREVER A EMENTA)

Ocorre que, observando um possível erro de fato na decisão, passível de retificação, a Autora protocolou em XX/XX/XXXX um Pedido de Retificação do qual, apesar dos argumentos apresentados, foi julgado improcedente, mantendo a decisão anteriormente prolatada. Vejamos:

(ESCREVER A EMENTA)

Porém, mesmo após todas as tentativas administrativas para demonstrar seu direito à não inclusão do recebimento de bônus ou prêmio de performance como base de cálculo do ISS, não restou alternativa à Autora senão o ajuizamento da presente ação, com pedido de antecipação de tutela em caráter de urgência para assegurar a Autora o direito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, tendo em vista se tratar de cobrança de ISS indevidamente exigido sobre valores não tributários.

Assim, diante de todos os fatos relatados, passa-se aos inquestionáveis fundamentos de direito que prevalecem em favor da pare autora.

III. MÉRITO

III.1 – Da Natureza Jurídica das Bonificações

Consoante anteriormente informado, a Autora é pessoa jurídica atuante no segmento de XXXXXXXXXX, sujeitando-se, portanto, à tributação do ISS, face previsão contida na Lei Complementar nº 116/03.

Ora, o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, instituído pela Lei Complementar nº 116/03, tem, conforme dicção do art. 7º, por base de cálculo o preço de serviço, cujo conceito e extensão constam no art. XX da Lei nº XXXXX, que aprovou o Código Tributário e de Receitas do Município de XXXXXXX:

(INCLUIR AQUI O ARTIGO DA LEI MUNICIPAL)

É cediço que o preço de serviço é contraprestação a que o prestador faz jus em face ao cumprimento de uma obrigação de fazer, anteriormente contraída. A base de albergar, portanto, apenas as remunerações devidas pela atividade-fim do contribuinte, uma vez que apenas esta é contemplada pelo objeto da relação contratual existente.

Nesse sentido, para haver incidência da tributação do ISS é necessário um nexo de jurídico entre o valor recebido e o serviço prestado, e que este tenha expressa previsão de incidência na Lei.

Ocorre que, conforme já demonstrado anteriormente, a presente ação declaratória tem como objetivo declarar a ilegalidade da exigibilidade do suposto ISS incidentes em face das bonificações, sob a alegação, contida no voto vencedor do julgamento do Recurso Ordinário apresentado que (incluir passagem da decisão administrativa).

Assim, necessário se torna a análise da natureza jurídica das bonificações e a demonstração de que estas não se enquadram como prestação de serviços para fins de incidência do ISS.

Pois bem. Imperioso relembrar que, no Brasil, tendo em vista as margens de lucro obtidas na comercialização de veículos novos, as montadoras que estabelecem os critérios e preços de venda praticados no mercado.

Nesse sentido, com o crescimento da oferta de veículos no mercado, as montadoras passaram a praticar políticas comerciais cada vez mais agressivas (concedendo descontos, garantindo ao consumidor a venda ao preço praticado para a montadora, oferecendo acessórios, etc…), reduzindo sobretudo os retornos financeiros auferidos por suas concessionárias.

Ora, nesta seara, com a finalidade de manter as margens de lucro, decorrentes da comercialização de veículos, praticadas pelas concessionárias, as montadoras criaram uma política de bonificação, não alcançadas pela tributação do ISSQN uma vez não constituírem contraprestação por serviço prestado, quais sejam: